A possibilidade da prisão após a condenação em segunda instância

A prisão penal depende da ocorrência do trânsito em julgado, conforme o texto constitucional. Todavia, o momento em que se dá o trânsito em julgado não é cláusula pétrea.

A execução provisória não é a única possibilidade de prisão antes do trânsito em julgado

Assunto muito comentado nos últimos dias é a possibilidade jurídica da prisão após a condenação em segunda instância. O texto constitucional é claro ao afirmar que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;” (art. 5º, inciso LVII, da CF). Portanto, para que haja possibilidade de execução da pena é necessário que não caibam mais recursos contra a condenação do acusado. 

Para que não pairem dúvidas, isto não quer dizer que não haja a possibilidade de que criminosos perigosos, como estupradores, assassinos, traficantes, dentre outros, sejam desde logo presos. Para estes existem as prisões cautelares (que asseguram o cumprimento da lei e da ordem), sendo a principal delas a prisão preventiva, cabível no caso de perigo à ordem pública e econômica, à aplicação da lei penal e à instrução do processo

A maioria dos crimes bárbaros ameaçam a ordem pública, sendo este o fundamento da grande parte das prisões preventivas decretadas pelos magistrados brasileiros, a fim de assegurar que os deliquentes perigosos não cometam outros crimes e que também não fujam da aplicação da lei. 

Outra coisa é a execução provisória da pena, instituto jurídico criado pelos tribunais, que não está previsto em Lei e que afirma que após condenação por órgão colegiado (a partir da segunda instância – tribunais de apelação), poder-se-ia iniciar a execução da pena aplicada, ou seja, a prisão não seria mais cautelar, teria caráter da sanção aplicada ao mal cometido. 

A necessidade do trânsito em julgado

Em nosso sistema jurídico não é possível qualquer “execução de pena”, ou seja, admitir-se que o réu é definitivamente culpado se não houver o trânsito em julgado, isto é, se não houver a cessação de todas as possibilidades de recurso contra a condenação.

Isso porque, a ocorrência do trânsito em julgado dá definitividade à situação julgada, atribuindo-se terminantemente a pecha de culpado ao indivíduo. Com isto, cumpre-se o previsto na Constituição de que até aquele momento pendia sobre o acusado a “presunção de inocência”, mas do trânsito em julgado em diante deve ele ser tratado como culpado, sofrendo as penas impostas pela condenação criminal. 

“trânsito em julgado” é Cláusula Pétrea em nosso sistema constitucional (art. 60, § 4º, inciso IV, da CF), visto que está no rol de “direitos e garantias individuais e coletivas” que, em sua maioria, estão no artigo 5º da Constituição da República. Assim, não pode nem mesmo por emenda à constituição alterar-se o teor de tal garantia de ser o indivíduo considerado inocente até que não caiba mais recurso contra a sentença que o condenou.

Contudo, o que era para ser uma garantia se tornou um “abuso de direito” exercido por muitos, que se tornaram profissionais não em apenas se defender, mas de recorrer das decisões infinitamente, evitando-se (protelando) a ocorrência do trânsito em julgado, até que haja a prescrição da pena aplicada (extinção da possibilidade de cumprimento da condenação pelo decurso do tempo). 

O momento da ocorrência do trânsito em julgado não é cláusula pétrea

Interpretando-se o art. 60, § 4º, inciso IV da Constitução, verificamos que é proibida a emenda constitucional que intente abolir (extinguir, excluir) cláusula pétrea. Assim, o instituto do “transito em julgado” não pode ser extinto. Contudo, nada aduz o texto constitucional quanto à modificação do momento da ocorrência do trânsito em julgado no processo

É plenamente possível que após a decisão por órgão colegiado (segunda instância), ocorra o trânsito em julgado, dando-se definitividade à condenação nas instâncias ordinárias (onde é possível a produção das provas). 

Nesta ordem de ideias, os recursos cabíveis aos tribunais superiores (STJ, STF), teriam efeitos rescisórios, isto é, caso os tribunais recebam, conheçam e deem provimento ao Recurso Especial (STJ) e Recurso Extraordinário (STF), ou demais medidas cabíveis (como o Habeas Corpus), todas estas decisões possuirão efeitos de desconstituir o trânsito em julgado podendo cassar a sentença e o acórdão (decisão de segunda instância) condenatórios.

Com isso, mantêm-se a cláusula pétrea da exigência do trânsito em julgado plenamente válida, apenas antecipando-se sua ocorrência, para a execução em definitivo da pena aplicada após a certidão do trânsito em julgado expedida após o acórdão do tribunal que mantém a sentença condenatória ou condena o réu em segunda instância. 

Atribuir-se efeitos rescisórios às decisões dos tribunais superiores, dando eficácia imediata às decisões dos tribunais dos estados, traria a diminuição do sentimento de impunidade e certamente beneficiaria o sistema, dando fluidez e melhor respeito às medidas cabíveis aos tribunais superiores, que não mais seriam utilizadas como meros “ganha-tempos” para evitar-se o cumprimento da condenação criminal.

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